谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙面举牌(pái)、公然突破(pò)或规(guī)避信息披露(lù)红线等频发，由此演变成旷日持久的控制(zhì)权之争，类似(shì)事件屡见不鲜。近日(rì)，中国证监会发(fā)布的《2024年上半年证监会行政执法(fǎ)情况综述》显示(shì)，上半年，证监会查办证券(quàn)期(qī)货违法(fǎ)案件489件，作出处罚决定230余件、同比(bǐ)增(zēng)长约22%，惩处责任主体509人（家）次(cì)、同比增长(zhǎng)约40%，市场禁入46人、同比增长约12%，合计罚(fá)没款金(jīn)额85亿余元，超过去年全年总和。尤其是上(shàng)半年一些内幕(mù)交易案件呈现出“窝案 ”特征，即在内幕信息形成和传递(dì)过程中被上市公司内(nèi)部职工和周边关系人等多个主体非法获取并开展内幕(mù)交易。

当前证券市场的强监管下，证券监管部(bù)门进一步加大对违法犯罪(zuì)行(xíng)为的打击力度，有效正本清源，有力维护市场公平、公开、公正的有效(xiào)性，但追(zhuī)责难、处罚轻等问题依然存在。法律界受访者表示，加(jiā)大(dà)处罚力度应(yīng)一以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责，助力(lì)提高违法成本。

违规举牌(pái)又添新案例

近日，千亿资产的汇能集团(tuán)因要约收购ST新潮（维权），构成违规举牌。8月30日，中国证券监督管理委员会山(shān)东监管(guǎn)局(jú)对汇能海投及相关主(zhǔ)体采取责令改正(zhèng)措施(shī)的决定。自汇能海(hǎi)投(tóu)宣布(bù)拟斥(chì)资96.98亿(yì)元发起部分要约收购后，上(shàng)交所快速向上市(shì)公司及汇能海投下发监管函，在监管(guǎn)压力下，汇能(néng)海投承认与多名其他股东构成一致行动人，其(qí)所持ST新潮股权占比超过20%，并表(biǎo)示“本次一致行动人认定的情况可能存在信息披露违规(guī)的风险(xiǎn)，可能引发相关处罚”。

违规举牌(pái)，是(shì)指证(zhèng)券投资者在二级市场大规(guī)模增持股票时违反证(zhèng)券法(fǎ)、《上市公司收购管理办法》规定的“权益变(biàn)动公开(kāi)规则”和“慢走规则”的行为，其本质是规避证券法所要求的大额持股披露和慢(màn)走义务，使其他投资者(zhě)失(shī)去平等交(jiāo)易(yì)机会(huì)，并不正当获取巨额利益(yì)。

据了解(jiě)，近十年间，突(tū)破监管红线悄然大举买入上市(shì)公(gōng)司的违规举牌不乏具有广泛影(yǐng)响的案例(lì)，如宝能举牌万科A、王忠斌等(děng)人违规增持*ST新梅、京基集团举牌康达尔、陆克平操纵四环生物(wù)案等。陷入违规举(jǔ)牌的上市公司，往往市场信誉下滑，一(yī)蹶不(bù)振。如(rú)*ST新梅因此(cǐ)长期(qī)陷入(rù)控(kòng)制权之争(zhēng)，致使业绩(jì)毫无建树，最终暂停股票上市；中科院专(zhuān)家创立的(de)高科技企业大恒科技，在被“资本大鳄”狙(jū)击后，管理层被排(pái)挤出走，资(zī)产被(bèi)贱卖和掏空，最终致使业(yè)务拓展举步维艰(jiān)；四环生(shēng)物实(shí)控人(rén)陆克平在(zài)限制交易期限内(nèi)买卖公司股票，亏损近10亿元，合并多项违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经济(jì)日报(bào)》发文，呼吁“对违规举牌顽疾(jí)需下猛药”，并称：“违规举牌既能抢在股价上涨之前(qián)以更(gèng)低价格大肆抢筹，极大地减少增持成本，又可(kě)规避内幕交易、关(guān)联交(jiāo)易等诸多限制，更轻易地抢夺上市公司控制权。”

违规举牌(pái)后患不容小觑

对于违(wéi)规举牌行为，监管部门一直明令禁止。证券法规(guī)定，当投资者及其一致(zhì)行动人(rén)持有上(shàng)市公司股份达 5%时，应向监管层作出书面报告，通知上市公司并予以公告，其间不得(dé)继续买卖该股票。

违规举牌对上市公司带来(lái)的后患(huàn)不容小觑。近日，北京市京(jīng)师律师事务所律师谢重基在接受《法(fǎ)人》记者采(cǎi)访时表示，违规举牌危害性在于侵害了被(bèi)举牌公司的知(zhī)情(qíng)权，使得原有股(gǔ)东对上市公司的控制权受到一定威胁，同(tóng)时会引发被举牌公司(sī)股价(jià)在二级市场(chǎng)的(de)价格波(bō)动，从而误(wù)导投资者作出(chū)买入或者卖出的(de)错误判断。

北京市德和衡律师事务所律师孙智阳在接受记者采访时表示(shì)，违规(guī)举牌行为(wèi)可(kě)能涉及别有用心者操纵股价、抢(qiǎng)夺公司控制权等操作，5%的披(pī)露原则本是为了规范公司控(kòng)制权，避免出现股价波动(dòng)引发市场动(dòng)荡，而违规举牌行为明显故意规避此情形(xíng)，存在违法违规操作的嫌(xián)疑(yí)。

然而，谢重基律师表示，目前法律并未明确规定违(wéi)规举牌行为人的刑事责任，但刑法(fǎ)第一百八十二条的操纵(zòng)证券、期货市场罪作出了“以其他方法操纵证券、期货市场的”的规定(dìng)，因违规举牌致使二级(jí)市场的投资者遭受重大损失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追究相关(guān)责任人的刑事责任，并(bìng)结合民事(shì)赔偿，让严重(zhòng)扰乱证券市场正常秩(zhì)序的违规举牌行为人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事(shì)件的发生。

民行刑三位监管不(bù)缺位

虽(suī)然(rán)法律有明确规定(dìng)，但(dàn)总有投资者(zhě)明知故犯。究其根(gēn)源，在于违规成本与(yǔ)相应收(shōu)益过于悬殊。

对于二(èr)级市场违规举牌的行为该如何(hé)惩(chéng)戒？中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林(lín)垚在《我(wǒ)国(guó)信息披露违规增持股份(fèn)之(zhī)惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种责(zé)任规制协同配合出发，以(yǐ)加大(dà)对此类行为的惩处(chù)力度，切实保护投资者合法权益。

对于如何加强违规举牌(pái)监管，尤(yóu)其是在刑法上(shàng)该如何加大处罚力(lì)度(dù)，提高违(wéi)规成本？北京(jīng)市律师协会证券专业委员会副主任季境在接受记者采访(fǎng)时表示，违(wéi)规举牌(pái)行为在构成要件上(shàng)构成(chéng)诱空(kōng)型虚假(jiǎ)陈述，且往往和 “短线交易”内幕(mù)交易构成竞(jìng)合。根据相关(guān)法律规定，在法律责任上可(kě)能产生的后果包括：第一，表决权受限，即违反信息(xī)披露规则的违规(guī)举牌者在买入上市公司股份的三十六个月内，不得对超出(chū)规定比(bǐ)例部分的股份行使表决权；第二，行政处罚/监管措施，包括由证监会处以责令改(gǎi)正，采取监管谈话、出(chū)具(jù)警示函、责令暂(zàn)停或(huò)者停止收购等监管措施(shī)，或责令改正，给予警(jǐng)告，处以五十万元以(yǐ)上五百(bǎi)万元(yuán)以下的罚款的行政处罚；第三，可能构成诱空型虚假陈述，应向(xiàng)投资者承担对应的民事(shì)赔偿责(zé)任；第四，对于达到重大性标准或损害后果(guǒ)严重的，可以追究违规披露(lù)重要信(xìn)息(xī)罪或操纵证券市场罪的刑事责任。

关于如何(hé)建立民行刑三位(wèi)监管体系(xì)，华东政法大学经(jīng)济法(fǎ)学(xué)院教授(shòu)陈岱松接受记者采访时认为，刑事责任相较民(mín)事责任、行政责(zé)任对(duì)于违法者而言的确更具立竿见影的威慑力。但问题的(de)关键在于应(yīng)当如何运用刑法来规制违(wéi)规举牌行为？刑事责任作为(wèi)法律规制的最后(hòu)手段(duàn)，其(qí)运用需要保持谦抑和审慎的态度(dù)。只有在行政处罚（如罚款(kuǎn)、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等措(cuò)施(shī)不足以威慑(shè)或制止违法行为，或者行为具有严重的社会危害性时，刑事责任(rèn)才(cái)应(yīng)被考虑。在(zài)我国(guó)当前资本市场尚未(wèi)完全成熟的情况(kuàng)下，贸然引入重刑罚责（如自(zì)由刑(xíng)）可能会抑制公司控制权(quán)市场的发展，反而不利于市场的(de)长期健康。针对该类经济违法(fǎ)行(xíng)为，应更多地通过威(wēi)慑力(lì)较(jiào)强的罚(fá)款惩罚违规者，罚款金额视违规行为(wèi)的严重程度而定。

陈岱松还表示(shì)，违规举牌行为往往(wǎng)与操纵证券、内(nèi)幕交易、虚假陈述(shù)等(děng)违法行(xíng)为相连(lián)接，其社会危害性主要体现为违规举牌之后的“欺诈(zhà)”行为，因此，在考虑违规举牌的刑事(shì)责任时，往(wǎng)往需要将其与后续谁来遏制上市公司被“偷袭”的(de)欺诈性(xìng)行为一(yī)并纳入法律规制的范畴。换言之，违规举牌的刑事责任往往不(bù)是单独适用的，而是(shì)需要结合其后(hòu)续(xù)的(de)操纵证券、内幕交易、虚假陈述等行(xíng)为进行综(zōng)合(hé)考量。只有在严重影响(xiǎng)市场公平和投资者利(lì)益的情况下(xià)，刑事责任的介(jiè)入才(cái)具有必要(yào)性(xìng)和正当性，尤其是在涉及严重欺诈或(huò)市场操纵的情况下违规举牌行为可能面临(lín)自由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事务所主任黄才(cái)华认为(wèi)，事物往往有两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打击，但对(duì)于真实背景的交易，在不违反适用法律和监(jiān)管规则下，应尊重当事人(rén)商(shāng)业自治，不应过度解读，替当事人订立合同。

谁来遏制上市公司被“偷袭”style="font-L">编审｜王(wáng) 婧责编｜白馗(kuí)校对｜张波张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总(zǒng)第247期

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